30个问题，搞清 『法定代表人』 的风险和责任

30个问题，搞清『法定代表人』的风险和责任

作者 尹双双律师 夏晶律师

法定代表人是个啥样的人？

为啥要有法定代表人？

法定代表人和法人、法人代表傻傻分不清？

法定代表人都需要承担什么责任？

今天为你——解答！

一提起法定代表人，往往会觉得是财富、权力等荣耀的象征，让人觉得风光无限。真的是这样的吗？

小编今天带你从法定代表人的权利及重要地位（Q1-Q8）、如何变更（Q9-Q16）、法定代表人的任职资格要求（Q17-Q20）、需要承担哪些法律责任（Q21-Q30）四个角度来认识一下，法定代表人甚至搞不好可能身陷囹圄，一不小心成了“背锅侠”。

Q1：   法定代表人是个啥样的人？

《民法总则》第六十一条规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。

法定代表人是公司最高行政负责人，在公司治理结构中起着举足轻重的作用。对内管理，掌控一个公司的印章，通过文件的签署影响着公司重大的经济活动。对外依法代表公司，其代表公司的行为直接被视为公司行为，由公司承担相应的法律后果。

Q2：   为啥要有法定代表人？

法人是依法成立的“组织体”，法律上拟制的“人”，法人的典型代表是有限责任公司和股份有限公司。法人参与经济、社会活动，客观上必须由自然人代为进行，法定代表人便应运而生。

Q3：   法定代表人和法人是一回事吗？

不是！法定代表人是对外代表法人的“人”，是个“自然人”，而法人是个“组织”。民众习惯用语“法人章”指向的是法定代表人名章，实际上错误使用了该名词；从法律角度看，“法人章”实际上是“法人公章”，即“公司公章”（此处敲黑板）。

每次听到“法人章”，小编都忍不住再次跟对方确认下到底指的是什么章，也被民众们嘲笑了好多次，希望借此机会能让越来越多的人能分得清楚。

Q4：   法定代表人、法人代表傻傻分不清？

法人代表跟法定代表人也不是一回事儿，法人代表虽然也是个“人”，但其是法人单独授权从事某项活动的，公司员工的你我他都可能成为法人代表，任何一个被派出做事的自然人或者单位都可以成为法人代表；也可以同时存在多个法人代表，公司可以随时随意更换。而法定代表人是每个公司只能有一个，需要进行工商登记。法定代表人可以在多家公司同时担任法定代表人，法人代表通常不能同时在多家公司任职。

总结一下：法人是组织，法定代表人是主要负责人，法人代表是代理人！

Q5：   仅有法定代表人签字、没有加盖公司公章，合同有效吗？

有效。《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。可见，法律并没有要求合同必须同时具备公司盖章与法定代表人签字，只要具备其中一项即可，但双方当事人对合同的生效条件作出特别约定的除外。如没有特殊约定，只有法定代表人签字的合同，合同也可以生效。

Q6：   法定代表人超越权限擅自订立合同，对公司有约束力吗？

有效。《合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。可见，合同相对人善意订立合同，法定代表人的权限只是对内约束，对合同的效力并不产生实质影响。

在订立合同的过程中，如果合同相对人明知法定代表人超越了权限，却仍然订立合同，则为“恶意”，此时，合同不具有效力。

Q7：   公司法人提起诉讼，必须由法定代表人进行?

是的，公司的诉讼代表权专属于法定代表人。《民事诉讼法》第四十八条规定，法人由其法定代表人进行诉讼。看到这里，小伙伴们纷纷挠头，我家公司的诉讼是法务、律师代理的呀？公司员工（法务）、律师参加诉讼，是接受公司的授权作为代理人参加诉讼。

Q8：   法定代表人与公司之间发生诉讼，此时该由谁代表公司？

现行法律并没有明确规定。公司控制权争夺案件中，法定代表人的意志已经不能直接视为公司的意志，法定代表人的利益与公司的利益发生冲突，原法定代表人已经不能代表公司，故法院可能指定公司的董事、监事、没有直接利害关系的其他股东作为公司诉讼代表人的方式开展诉讼活动。

所以，股东在选任法定代表人时，应当权衡公司的参与和控制程度、对法定代表人的信任程度等方面综合考量。

 Q9：   工商登记的法定代表人与股东任命的法定代表人不一致，到底谁能代表公司意志？

实践中，经常遇到公司内部已经形成有效的股东会决议，对公司的法定代表人进行了变更，但公司迟迟未办理工商变更登记。此时，公司内部对法定代表人的认定发生争议的，以有效的公司决议为准。

但是，在对外活动中，通常以工商登记为准。即交易相对人仍信赖工商信息（法律上的“善意第三人”），认为登记的原法定代表人仍有代表权而进行交易或进行其他行为的，原法定代表人的行为仍会被认定为公司行为。

所以，司法实践的基本立场是遵循登记外观主义，公司法定代表人发生变更，应当及时在工商管理部门办理变更登记，未办理变更的原法定代表人的行为后果仍由公司承担。

Q10：办理法定代表人变更登记需要准备什么材料？

根据公司章程的规定提交原任法定代表人的免职证明和新任法定代表人的任职证明（股东会决议、股东决定由股东签署，董事会决议由公司董事签字）；公司法定代表人更改姓名的，提交公安部门出具的证明。

Q11：办理法定代表人变更，有时间限制吗？

有。《公司登记管理条例》第三十条规定，公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。

Q12：未及时办理法定代表人变更，会有什么后果？

《公司登记管理条例》第六十八条规定，公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。

Q13：变更法定代表人需要取得原法定代表人的同意吗？

不需要。变更法定代表人，根据公司章程的规定，由股东会、董事会进行决议即可。

Q14：原法定代表人不配合召开会议作出决议，还可以变更吗？

可以。《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条规定，有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。

虽然法律规定比较清晰，但在实践中，很可能公司股东会、董事会无法顺利召开形成有效决议，也无法向法院提供一个新的法定代表人人选，因此而陷入僵局。所以，建议公司在设立之初，合理设计股权比例、公司章程等。

Q15：法定代表人可以辞职吗？

可以。法定代表人辞职应当向股东会或董事会提交辞职文件；如果股东会不同意变更，可以通过辞任董事长、执行董事或经理的方式，从事实上失去法定代表人的任职资格。如果是挂名法定代表人应要求解除委托合同，并要求公司及时办理工商变更登记。

Q16：法定代表人辞职后，公司不予办理变更登记，怎么办？

对此法律并没有明确规定。面对法律真空地带，法定代表人可以尝试采用登报声明、向公司寄送律师函、向工商局发函、提起变更之诉等方式采取补救措施。

Q17：谁可以担任法定代表人？

《公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

通常公司章程中约定，法定代表人由董事长、执行董事或者经理担任，并不要求必须具备股东身份。到底由谁担任法定代表人，股东可以自行选择决定。如果想让员工担任法定代表人，此员工必须同时被任命为董事长、执行董事或者经理。

Q18：谁不可以担任法定代表人？

《公司法》第一百四十六条、《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条、《现役军官法》第三条、《公务员法》（2019年6月1日起施行）第四十四条、第五十九条，下列人员不得担任法定代表人：

1、无民事行为能力或者限制民事行为能力；

2、正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；

3、正在被公安机关或者国家安全机关通缉的；

4、因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；

5、担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

6、担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

7、个人所负数额较大的债务到期未清偿。

8、被列为失信被执行人的；

9、公务员、现役军官；

10、有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。

可见，法律对法定代表人的国籍、学历、职称、工作年限并没有限制要求，但是必须是完全民事行为能力人（十八周岁以上且智力、精神健康状况完全正常的自然人，或十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人）。

Q19：违反法律规定担任法定代表人，会有什么后果？

公司违反关于法定代表人任职规定的，该选举、委派或者聘任无效。法定代表人在任职期间出现禁止担任法定代表人的情形的，公司应当解除其职务。

参《公司法》第一百四十六条

Q20：法定代表人必须是股东吗？

不是。法定代表人可以由股东担任，也可由非股东担任。如果法定代表人是由公司股东担任，且持有公司全部股东表决权百分之十以上，可在公司僵局发生后，依法定程序，可以向请求人民法院解散公司。

参《公司法》第一百八十条、第一百八十二条

Q21：法定代表人需要承担哪些民事法律责任？

法定代表人 “由董事长、执行董事或者经理担任”，因此具有双重身份，应受到忠实义务、勤勉义务的约束，一旦将自身利益置于公司利益至上，就应当承担损害赔偿责任、滥用职权所得归入公司的责任。

法定代表人职务侵权行为的民事责任。虽然法定代表人执行职务的后果由法人承担，但依据法律规定或法人章程的规定，法人承担民事责任后，可以向有过错的法定代表人追偿。

法定代表人违反忠实、勤勉义务所得归入公司。如果将其所得归入公司后，仍不能弥补公司受到的损失，公司还可以另行提起损害赔偿之诉。

参《民法总则》第六十二条、《公司法》第一百四十七条至第一百四十九条

Q22：法定代表人需要承担哪些行政法律责任？

《民法通则》第四十九条规定，企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；（二）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；（三）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；（四）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；（五）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；（六）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。

由此可见，法定代表人因公司实施非法经营活动、逃避债务等行为，可能会面临罚款及有关部门的行政处分。

Q23：法定代表人需要承担哪些刑事法律责任？

《刑法》第三十一条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。可见，我国刑法对单位犯罪比较普遍适用的“双罚制”，即对单位犯罪，要对单位处罚，让其承担罚金，也要对直接责任人员判处刑罚。

一般来说，单位犯罪（法律术语，为方便大家理解，可简单视为“公司犯罪”）的，是按照公司主管人员的意志实施的，所以，除了公司承担刑事责任外，还要追究那些在单位犯罪中负有直接责任的单位领导人员和直接责任人员的责任。看到这里，有的小伙伴会有疑问，怎么看出来单位犯罪“双罚制”下的“直接负责的主管人员”与法定代表人有关系的？

我国刑法虽未明确规定“直接负责的主管人员”的具体范围，但从司法实践看，单位犯罪的主管人员一般包括以下几种人：法定代表人、单位的主要负责人、单位的一般负责人、单位的部门负责人。这是因为正如前文所述，法定代表人具有双重身份，成为法定代表人的前提是同时担任公司的“董事长、执行董事或经理”，是对公司决策能够产生重要影响的人，实施单位犯罪的决定可能是法定代表人单独做出的，或者是法定代表人主持决定的，因此，该法定代表人会构成单位犯罪的“直接负责的主管人员”。但是，如果能证明法定代表人仅仅是挂名，并没有实际参与单位的犯罪行为，则可因不构成“直接负责的主管人员”而不被追究刑事责任。

常见的对法定代表人处以刑罚的罪名：行贿罪、对单位行贿罪；逃税罪、逃避追缴欠税罪、骗取出口退税罪、虚开增值税专用发票罪；虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪；提供虚假财会报告罪；生产、销售伪劣商品罪；侵犯知识产权类犯罪；拒不支付劳动报酬罪；妨害清算罪、虚假破产罪等。

建议：公司行为涉嫌违法时，法定代表人应及时向董事会、股东会提出异议，并保留书面证据，尽量避免被追究刑事责任。

Q24：在执行程序中，可能被采取限制消费措施

被采取限制消费措施。根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》，公司未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院除了可以对公司限制消费外，还可以对法定代表人的高消费及非生活和工作必需的消费行为进行限制，法定代表人在乘坐飞机、高铁、住宿宾馆酒店、旅游、度假、子女就读高消费私立学校等方面受到限制。因私消费以个人财产实施的，可以向执行法院申请，

一旦违反限制消费令进行消费行为，就属于拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的行为，经查证属实的，予以拘留、法库；情节严重，构成犯罪的，追究刑事责任。

如果你不小心成为了法定代表人，又恰巧公司未能积极履行生效的判决书，也不必过分的慌张，限制消费措施一般由申请执行人书面提出申请才会启动，经人民法院审查决定；必要时人民法院可以依职权决定。人民法院决定采取限制消费措施时，一般考虑被执行人是否有消极履行、规避执行或者抗拒执行的行为以及被执行人的履行能力等因素。

Q25：在执行程序中，可能被列入失信被执行人名单

根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，符合法定条件的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒。各级人民法院根据各地实际情况，将失信被执行人名单通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏等其他方式予以公布，公司作为失信被执行人，会同时公示法定代表人姓名（如图所示）。一旦法定代表人被列入失信被执行人名单，将面临熟人社会的道德评价压力，对法定代表人的个人声誉必然造成影响。

Q26：在执行程序中，可能被限制出境

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第三十七条第一款规定：“被执行人为单位的，可以对其法定代表人、主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员限制出境。”

Q27：法定代表人在破产程序中可能面临的风险有哪些？

公司进入破产程序后，法定代表人的身份地位将受到限制。没有得到人民法院许可，不得离开住所地，需要随时听候人民法院的传唤。擅自离开住所地的，人民法院可以予以训诫、拘留，可以并处罚款。

除此之外，根据《破产法》第十五条规定，法定代表人还要承担下列义务：自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，法定代表人应承担妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；列席债权人会议并如实回答债权人的询问不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。

Q28：法定代表人在税务调查程序中可能面临的风险有哪些？

根据《税收征收管理法》第四十四条规定，欠缴税款的纳税人或者他的法定代表人需要出境的，应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供担保。未结清税款、滞纳金，又不提供担保的，税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。

阻止出境措施，是一种法律责任的承担方式。当公司有偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税行为，为督促公司承担纳税的法律责任，会阻止企业法定代表人出境。

Q29：被冒名登记为法定代表人，我该怎么办？

依据《企业法人法定代表人登记管理规定》第十一条、最高人民法院办公厅关于印发《关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》的通知（法办〔2012〕62号），一旦发现自己被冒名登记为法定代表人，可以向工商登记机关进行举报，要求撤销登记；如果主管机关不予撤销，可以提起行政诉讼。也可以通过民事诉讼程序，提起侵权之诉、确认之诉、变更之诉等。

Q30：挂名登记为法定代表人，约定“无须承担责任风险”真的不用承担责任吗？

挂名法定代表人通常不参与经营管理，因公司实际控制人、股东出于商业经营上的或其他各种因素的考量，让公司员工、亲属或者其他不相干人员担任公司的法定代表人，约定挂名法定代表人“无需承担相应风险”，此免责约定仅在双方当事人内部有效，对外仍需要承担相应的责任。如果公司行为涉嫌违法犯罪行为，挂名法定代表人很难证明自己完全不知情。

综上，本文仅简要阐述了法定代表人可能需要承担的法律风险，司法实践中如何设计法定代表人的风险防范机制，还需要结合具体的事实情况进行细致考量。任何法律风险的防范与规避，都是在法律范围内的设计与考量，都不能使恶意损害公司或者他人利益的法定代表人逃避法律制裁。法定代表人应当按照法律规定及公司章程约定合法行使职权，合理维护公司利益。

法定代表人不易，且行且珍惜。