防范用工风险：一文读懂企业如何签订劳动合同

防范用工风险：一文读懂企业如何签订劳动合同

——企业劳动合同风险及攻略清单

作者 夏晶律师、刘思妍

大部分企业签订的劳动合同为当地人力资源和社会保障局制式范本，有的企业甚至认为只有人社局的版本才有效，实际上劳动合同在遵循《劳动法》《劳动合同法》的基础上，是由劳资双方约定成立的，合理的设计劳动合同内容，可以有效的避免部分用工风险，维护企业生存发展。

本文立足于企业用工风险防范，将签订劳动合同的风险及攻略做以清单供企业备用。但因劳动争议案件实务审判各地标准会有一定不同，本文仅做参考。

1、劳动合同主体双方信息应完整填写，尤其通讯地址、电子邮箱方便书面文件的送达。

要点：

（1）审查劳动者身份证上的姓名、身份证号，确保真实身份；

（2）完整填写居住地址、通讯地址、联系电话，方便送达各类通知材料；

（3）完整填写联系电子邮箱，方便通过电子邮件送达各类通知材料；

（4）劳动合同中备注以上信息作为劳动者的“通知送达地址”。

防范风险：避免虚假身份；避免用人单位制度文件、劳动关系终止等文件在劳动者拒收的情况下，留有途径送达。

参《劳动合同法》第17条、第50条、第89条。

2、劳动合同期限的填写选择

要点：

（1）固定期限劳动合同，应填写完整期限期间，劳动者在符合无固期限劳动合同的情况下，知悉《劳动合同法》第14条（关于无固定期限合同的规定）基础上自愿选择固定期限劳动合同，在实务裁判中通常会被认可为固定期限劳动合同，不受无固定期限用工的约束；

（2）完成一定任务为期限的劳动合同：季节性用工可以采用此种方式，能确定期限的要写清楚起止期限；不能确定终止期限的写清项目情况及终止情形；完成一定任务为期限的劳动合同不得约定试用期，同时终止时用人单位同样需要支付经济补偿金；

（3）首次签订劳动合同的：建议签订期限为3年（试用期6个月），具体见本公众号文章《新员工劳动合同签几年好》。

参《劳动合同法》第12条、第13条、第14条、第19条；《劳动合同法实施条例》第22条。

3、试用期的约定及试用期考核标准的规则

要点：

（1）不建议用人单位与劳动者单独签订“试用期协议”：只与劳动者签订试用期协议，不签订劳动合同的，该试用期不成立，视为劳动合同期限，等于签订了一次固定期限劳动合同（签订两次固定期限劳动合同，劳动者和即可要求签订无固定期限劳动合同）；试用期只能约定一次，不能约定两次试用期；

（2）明确约定“不符合录用条件”的具体情形：试用期解除劳动合同同样需劳动者不符合“录用条件”，具体见文章《试用期解除劳动关系也要赔偿？三期女试用期可以解除合同》

防范风险：约定的试用期成为固定期限劳动合同、试用期违法解除。

参《劳动合同法》第19条、第20条、第21条。

4、工作地点和工作岗位

要点：

（1）工作地点调整的约定：建议明确约定用人单位有权因工作需要或生产经营的需要，对工作地点进行调整。

（2）工作岗位的约定：审查是否约定工作岗位，岗位不宜约定过窄（比如“总经理专职司机”）或过宽（如“员工”），建议利用工种性质约定“行政岗位”、“技术岗位”范畴名词性质的，以便于减少岗位调整产生的争议。

（3）岗位聘任制的约定：对于竞聘上岗的企业，需在劳动合同中约定，实行岗位聘任制，避免竞聘导致的岗位调整而引发劳动争议。

（4）调岗的约定：用人单位有权根据因工作需要或生产经营的需要，约定可以调岗的具体情形，但此项约定劳动仲裁时很可能不支持。

防范风险：防范用人单位在对员工做调岗、变更工作地点时，发生劳动争议而无法获得裁判机构的支持，同时也存在劳动者解除合同要求经济补偿金的风险。

参《劳动合同法》第29条、第35条、第38条、第46条。

5、薪酬及加班费计算基数的约定

要点：

（1）劳动报酬：建议劳动报酬约定基本工资，如约定的工资总额（没有额外加班费的情况），则应明确此项工资中包含了全部加班工资，没有其他加班费、节假日工资、补贴等；

（2）约定加班费计算基数：在计算加班费的情况下，建议明确约定加班费的计算基数，如没有明确约定，则加班费很可能按照日常工作发放的工资总额作为计算基础。

（3）年终奖金的约定：建议劳动合同中不要约定年终奖发放制度，同时可在用人单位薪酬制度中约定年终奖的发放条件之一为全年满勤，避免工作未满整年离职的劳动者向用人单位主张对应部分的年终奖。

防范风险：避免离职后向用人单位请求支付拖欠工资、加班费，避免劳动者因拖欠工资、加班费单方解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。

参《劳动法》第44条、《劳动合同法》第38条、第46条、第62条、第85条。

6、工作时间、用工工时制的约定

要点：

（1）用工工时制的约定：明确写明劳动者采用的工时制度，标准工时制、综合计算工时制、不定时工时制；

（2）综合计算工时工作制、不定时工时制的备案：采用综合计算工时工作制、不定时工时制需到当地人力资源和社会保障局进行用工备案，没有备案的很可能裁判中不认可综合计算工时工作制、不定时工时制的效力。

相关具体见《如何利用综合工时降低用工成本》

防范风险：特殊倒班工作岗位、非标准工时制工作岗位劳动者，离职后向用人单位主张延时、节假日加班费。

参《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》。

7、劳动纪律、《员工手册》等企业规章制度“已阅读知悉”的约定

要点：

（1）基本劳动纪律应写清；

（2）《员工手册》等规章制度应明确“已阅读知悉”：用人单位的规章制度需向劳动者公示，建议在签订劳动合同过程中直接向劳动者公示，最好单独制作规章制度小册子，劳动者阅读后在小册子后签字确认，用人单位小册子及签字页留底；

（3）《员工手册》等规章制度奖惩应明确：很多用人单位有规章制度，但是因为内容约定不清、语言范范不具体，在劳动者出现违纪情况时，不能很好地适用条款，建议《员工手册》等规章制度要约定具体、清楚、全面。

防范风险：劳动者违反用人单位工作制度而被用人单位单方解除时，因制度未公示、未经过民主程序等原因而导致解除劳动合同无效，甚至违法解除支付经济补偿金、赔偿金。

参《劳动合同法》第4条。

8、用人单位单方解除劳动合同的约定

要点：

（1）严重违纪情形的约定：建议详细约定用人单位单方解除劳动合同的情形、严重违纪的情形，尤其是没有内部规章制度的情况下；

（2）《员工手册》等规章制度中规定的情形：《员工手册》等规章制度里规定清楚“严重违纪情形”及对应“处理方式”，在劳动合同中载明“《员工手册》等规章制度中规定的情形”；

防范风险：劳动者违反用人单位工作制度达到解除情形，但因“严重违纪”规定不清晰达不到程度而无法解除劳动合同。

参《劳动合同法》第39条。

9、专项培训服务期及违约金的约定

要点：

（1）专项培训服务期的约定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，可以约定服务期，可以在《劳动合同》中约定专项培训服务期的年限；

（2）专项培训服务期的约定：建议明确约定劳动者在不满服务期离职的，应向用人单位支付违约金，违约金金额=服务期剩余年限*培训费用/服务期年限；

（3）专项培训费用的管理：对于专项培训费用，建议每次培训保存费用单据并与劳动者签署明确培训费用的文件，便于离职管理。

防范风险：用人单位支付培训费培训劳动者，劳动者离职“人财两空”。

参《劳动合同法》第22条。

10、商业秘密保护的约定

要点：

（1）商业秘密的范围约定：明确约定用人单位商业秘密的范围，在《劳动合同》中直接约定商业秘密的保护；

（2）商业秘密的保密期限约定：明确约定保密期限“在职期间及离职后XX年”；

（3）商业秘密的违约责任约定：明确约定泄露商业秘密劳动者应承担的责任。

防范风险：防范商业秘密泄露对用人单位造成的损失。

参《劳动合同法》第17条、第23条。

11、竞业限制补偿的约定

要点：

（1）竞业限制的约定：约定竞业限制的年限（通常为离职后2年），竞业限制的补偿标准（通常为离职前一年平均工资的30%）及竞业限制的违约责任（例如向用人单位支付违约金XX万元）；

（2）用人单位对竞业限制的解除：如已约定竞业限制，但离职时候该劳动者不适用的，离职前用人单位应与员工签署解除竞业限制协议或通知劳动者解除；

（3）“3个月”要记住：劳动者离职后用人单位3个月未支付经济补偿，劳动者可以主张解除竞业限制；竞业限制期限内（离职后），用人单位可以随时解除，但解除时劳动者可以要求用人单位额外支付劳动者3个月竞业限制经济补偿；

防范风险：劳动者离职违反竞业限制约定，泄露用人单位商业秘密。

参《劳动合同法》第23条、第24条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6条、第7条、第8条、第9条、第10条、第11条。

12、合同其他制度性附件

要点：

（1）其他附件一般有：《岗位协议书》《培训协议书》《保密协议书》《员工手册》等其他规章制度，建议做好此类文件的签署及公示；

防范风险：公示用人单位规章制度，避免因未公示导致制度不能适用劳动者。