“红罐”知名商品特有包装装潢纠纷一案评析之二： “知名商品”，还是“知名包装装潢”？

【内容提要】商誉是商品品质之实，标识是其用以表现的形式，名是标识在市场中被知晓的状态。易言之，被知的是标识，名是知的状态。因此，知名的是包装装潢，抽象的商品无法知名。《反不正当竞争法》第5条第2项中“知名商品特有的包装装潢”的表述有误，这一不恰当的表述直接导致了法院判决书中相关法理分析中的逻辑问题。

关键词：知名商品

“红罐”案中，双方当事人之间的重要分歧之一就是涉案的“知名商品”到底是什么；两审法院之间的认识也不相同。可以说，对涉案知名商品所指的认定，直接影响了关于涉案包装装潢权益归属的认定，决定了这个案件的最终判决结果。

本案争议的“知名商品”的概念，源于《反不正当竞争法》第5条第2项：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”

双方当事人各自的立场

加多宝公司认为，涉案知名商品是加多宝公司多年经营的使用王泽邦后人秘方的红色罐装凉茶，即加多宝公司经营的曾经贴有王老吉商标及现在贴有加多宝商标的红罐凉茶。简言之，就是加多宝经营的红罐凉茶。

加多宝公司试图论证的是，界定知名商品，首先是界定“商品”，本案中双方当事人生产的红罐凉茶在生产标准、工艺、品质、配方、口味和商品来源上完全不同，是两种商品。红罐凉茶是加多宝公司使用王泽邦配方并独立设计红罐包装装潢而生产，因此，涉案知名商品是加多宝经营的商品而不是大健康公司的商品。

大健康公司则认为，“知名商品”应以“名”而非商品内容物称呼，所谓知名商品关键在“名”，依据消费者在选择商品时的辨识习惯、称呼习惯、记忆习惯，都是依靠“名”才能辨识知名商品。正由于“王老吉”凉茶是在市场上有一定知名度，并为相关公众所知悉的商品，才被确认为知名商品。因此，本案的知名商品是指带有“王老吉”商标的王老吉凉茶。

可见，在如何界定涉案知名商品这个问题上，一方认为关键是“实”的“商品”，另一方认为关键是以“王老吉”为表现形式的“名”。显然，双方立场选择的目的还是指向权益归属。

一审法院的观点评析

一审法院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。因此，知名商品是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称。简言之，一审法院认为知名商品是指不为相关商品所通用的商品名称，即，知名商品的核心是商品的特有名称。因此，一审判决明确指出：“综合双方当事人的主张，本案知名商品指的是‘王老吉凉茶’，其中‘凉茶’属于此类商品的通用名称，‘王老吉’属于特有名称。”即，通用名称+特有名称=知名商品。基于这样一个理念，一审法院明确驳回了加多宝公司以凉茶的配方和口味界定知名商品的主张，因配方和口味在消费者购买商品时起不到区分和辨识商品来源的作用，不属于法律保护的商品标识的范畴。

一审法院将涉案知名商品界定为“王老吉凉茶”是否准确，留待后文评价，其驳回加多宝公司以凉茶的配方和口味界定知名商品的主张是正确的，但是，其在概念使用上将知名商品定义为“名称”肯定是不适当的，商品名称是用以指代商品的，商品名称不等于商品。

二审法院的观点评析

二审法院又一次跳出了加多宝公司、大健康公司和一审法院的观点的局限，认为涉案知名商品既不是“加多宝公司经营的红罐凉茶”，也不是“王老吉凉茶”，而是“加多宝公司生产经营的红罐王老吉凉茶”。二审法院给出的理由是，“王老吉凉茶”指代不唯一，在纠纷发生时，至少可以同时指代绿盒凉茶和红罐凉茶；而且，“王老吉凉茶”又不能体现商品的包装装潢。其实，红罐包装装潢是在加多宝公司经营期间形成的，这一事实，双方当事人均不否认。如此，一二审法院的分歧就可以简化为，涉案知名商品是“王老吉凉茶”还是“红罐王老吉凉茶”。二审法院实际强调的是，在界定知名商品时，必须加上对包装装潢的描述，对本案而言，就是必须有“红罐”一词。二审判决对此进行了不厌其烦的论述：“抽象的商品名称，或无确定内涵的商品概念，脱离于包装装潢所依附的具体商品，缺乏可供评价的实际使用行为，不具有依据反不正当竞争法第五条第二项规定进行评价的意义”；“在适用反不正当竞争法第五条第二项的规定时，应对‘特有包装装潢’与‘知名商品’之间的关系作出正确理解，即二者具有互为表里、不可割裂的关系。只有使用了特有包装装潢的商品，才能够成为反不正当竞争法评述的对象”。

“知名商品”界定完了，那么，作为《反不正当竞争法》保护对象的“知名商品特有的包装装潢”在本案中又应当如何界定呢？判决书中未见有进一步的论述。是没有必要再表述了吗？我们可以做一个简单的概念置换：在本案中，“包装装潢”无疑是红罐，“知名商品”如果是按照一审法院界定的“王老吉凉茶”，那么，所谓“知名商品特有的包装装潢”具体到本案就是“王老吉凉茶的红罐”；而如果按照二审法院的“红罐王老吉凉茶”的知名商品界定，则“知名商品特有的包装装潢”就应具体为“红罐王老吉凉茶的红罐”（——是不是有语义重叠的嫌疑？）。那么，到底是应该先定义知名商品再结合包装装潢，还是应该在定义知名商品时就结合包装装潢？本文的目的不是游戏概念，而是认为本案暴露了《反不正当竞争法》立法上的问题，是立法上的不适当导致本案各方之间的分歧。

问题的症结

《反不正当竞争法》所述“知名商品特有的包装装潢”的构成，就文字表达的含义看，应当首先认定商品是知名商品，再保护依附于其上的包装装潢。然而，商品又是如何知名的呢？在习惯语言上，知名商品应该有两种含义：一是指因地理条件或人文条件而知名的某一类商品，比如，我们说瓷器在历史上是中国的知名商品，或者沙糖桔是广东省的知名商品，等等；二是指特定主体经营的商品因其品质等因素而知名，在这种情形下，商品本身可能是普通、普遍的商品。所谓知名，就是特定商品为相关公众所熟知。而商品被相关公众知晓，又必须借助一定的形式。如果商品上没有任何标志，即使其品质出众，也无法知名。地理标志、商标、包装装潢、商号等标识，都是形式，它们的功用就是用来承载商誉、传播商誉的。商誉是商品品质之实，标识是其借以表现的形式，名是标识在市场中被知晓的状态。易言之，被知的是标识，名是知的状态。正如一个品行高尚的人，被公众所知的是姓名这样一个符号，名声是这个符号被广泛认可的状态。某一商品标识达到了知名的状态，就产生了法律应当保护的正当权益，如果不保护，不仅创造者的正当权益受损，对创造这一权益的主体不公平，还会损害正常的市场竞争秩序和消费者的权益。所以，知名的不是商品，而是商品上的标识。如此看来，《反不正当竞争法》中“知名商品”的表述是不适当的，不是“知名商品特有的包装装潢”，而应是“商品上知名的特有包装装潢”。正如商标法上的驰名商标，驰名的是商标，不是商品，如果表述成“驰名商品的商标”就不通了，道理是一样的。因此，本文认为，《反不正当竞争法》第5条第2项所述的保护对象，应当表述为“商品之上知名的特有包装装潢形式”。

回头我们再看两审法院之间的分歧，症结就很清楚了。一审法院忠实地依据《反不正当竞争法》上“知名商品特有的包装装潢”的表述，先认定知名商品，再结合包装装潢；二审法院认识到了抽象的商品无法知名这样一个事实，其对知名商品的认定必须结合包装装潢的观点，在笔者看来，名为结合实为替代，即实质是用“包装装潢”替代“商品”，达到知名的是包装装潢而不是商品的效果。就对法理的理解而言，二审法院更胜一筹。然而，或许是上述认识仍属直觉而非自觉，也或许是囿于司法不能突破立法的局限，二审法院对知名商品的有逻辑瑕疵的表述也是没有办法的办法。

当然，本案还有一个特殊性，就是红罐包装装潢的知名尽管在根本上是源于商品的商誉，但，不可否认，红罐的知名在相当程度是通过“王老吉”商标而取得的，那么，同样是作为承载商誉符号的商标和包装装潢之间到底是怎样的一种关系呢？对这个问题的回答才能决定红罐归属于何方才是正当的。本号将在下期继续探讨这一问题，感谢您的耐心阅读。

谭立荣，高级律师，中国知识产权法学研究会会员，辽宁省知识产权法学研究会理事，现执业于北京市盈科（大连）律师事务所。联系电话：13840808200，邮箱：dltanlirong@163.com

转自：知产律坛  作者：谭立荣 衣庆云